[分享]2008年国家司法考试---民事诉讼法(主管与管辖)

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0 发表于: 2008-07-31

　　第四节  地域管辖

　　一、一般地域管辖

　　考点精解一：确定一般地域管辖的标准

　　1?相对于公民个人而言，有两个标准：

　　（1）住所地，即公民的户籍所在地。

　　（2）经常居住地，经常居住地的适用优先于住所地。《民诉意见》第5条规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。这里强调：1）要到起诉时；2）要求连续居住；3）满一年以上。但有一个例外，公民住院就医的除外，因此公民住院的医院所在地是不能视作经常居住地的。

　　注意：根据《民诉意见》第7条规定，当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖。没有经常居住地，户籍迁出不足一年的，由其原户籍所在地人民法院管辖；超过一年的，由其居住地人民法院管辖。

　　2、对于法人而言，确定一般地域管辖的标准是法人的住所地。根据《民诉意见》第4条，法人的住所地就是指主要办事机构或者主要营业所所在地。

　　注意：不能认为就是工商注册登记地。

　　3、对于没有办事机构的公民合伙或合伙型联营体提起的诉讼，根据《民诉意见》第17条规定，由被告注册登记地人民法院管辖；没有注册登记的，几个被告又不在同一辖区的，由被告住所地人民法院管辖。

　　注意：这实际上就是将合伙分为公民合伙和合伙组织，这两种不同情况管辖法院是不同的。

　　考点精解二：一般地域管辖的原则规定

　　以下情况，仍然实行原告就被告原则：

　　（1）根据《民诉意见》第8条规定，双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。所谓被监禁、被劳动教养一年，指的是实际被监禁、实际被劳动教养时间。例如判了两年有期徒刑，现在在监狱只呆了11个月。这时我们就不能按照被告被监禁地法院确定管辖。

　　（2）根据《民诉意见》第11条规定，离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。

　　（3）根据《民诉意见》第12条规定，夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

　　考点精解三：一般地域管辖的例外

　　1、对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼。

　　2、对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼。

　　注意：这两类案件我们强调的是身份诉讼。如果这两类人提起的是财产案件，不是身份关系的诉讼，则实行原告就被告的原则。

　　3、对被劳动教养的人提起的诉讼。

　　4、对被监禁的人提起的诉讼。

　　注意：这两类案件强调的是对人身自由受到限制的人提起的诉讼，不仅仅包含身份关系的诉讼，也包含财产关系的诉讼。

　　5、根据《民诉意见》第9条规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。

　　注意：（1）这种情况下，也可以由被告所在地人民法院管辖；（2）如果几个被告在同一辖区的，则应当由被告所在地人民法院管辖。

　  6、根据《民诉意见》第11条规定，非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。也就是说，非军人对军人提起的离婚诉讼，确定一般地域管辖的标准是看军人一方系文职军人还是非文职军人。

　　7、根据《民诉意见》第12条规定，夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。

　　注意：夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。

　　二、特殊地域管辖

　　根据我国民事诉讼法的规定，特殊地域管辖有以下几种：

　　考点精解一：合同纠纷的管辖

　　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

　　注意：这里并不包含合同签订地。

　　1、确定合同纠纷管辖的步骤：（1）首先看是否存在协议管辖，存在协议管辖的，应当适用协议管辖的规则；（2）其次看是否属于法律（民事诉讼法以及实体法）规定了特殊情形，比如保险合同、运输合同等等；（3）最后适用确定合同纠纷的一般规定。

　　2、确定合同纠纷的管辖的特殊规定：

　　（1）如果合同没有实际履行，双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。

　　注意：同时满足两个条件：1）合同没有实际履行；2）必须是双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的。

　　（2）购销合同履行地按下列情况确定：1）当事人在合同中明确约定履行地的，以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的，以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地；2）当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的，以变更后的约定地点为合同履行地。

　　（3）加工承揽合同。以加工地为合同履行地，但合同中对履行地另有约定的除外。

　　（4）财产租赁合同，融资租赁合同。以租赁物使用地为合同履行地，但当事人在合同中对履行地另有约定的除外。

　　（5）补偿贸易合同。以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

　　（6）借款合同。贷款方所在地为合同履行地，但当事人另有约定的除外。

　　考点精解二：侵权纠纷的管辖

　　因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

　　1、根据《民诉意见》第28条，侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

　　2、根据《民诉意见》第29条，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。

　　3、如果一项纠纷属于违约和侵权竞合的，分别按照违约即合同纠纷以及侵权纠纷确定管辖，所有法院都有管辖权。但是，起诉时分别按照违约或者侵权确定起诉的管辖法院，如果在起诉后变更诉讼请求比如从违约变更为侵权的，被告提起管辖权异议，法院的确没有管辖权的，根据《合同法司法解释（一）》第30条，法院应当驳回起诉，而不是移送管辖。

　　4、新闻侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告所在地人民法院管辖。

　　注意：报刊、杂志的发行销售地均可以被理解为侵权行为地。

　　5、著作权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告所在地人民法院管辖。

　　注意：盗版出版物的储藏地、查封、扣押地人民法院也是有管辖权的。

　　6、商标权侵权纠纷案件，由侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告所在地人民法院管辖。这和著作权侵权纠纷案件的管辖是一致的。

　　考点精解三：其他的特殊地域管辖

　　1、因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。

　　2、因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉意见》第26条对“票据支付地”的解释：（1）首先指票据上载明的付款地；（2）未载明付款地的，指票据付款人或代理付款人的住所地或主营业所所在地。

　　3、因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。

　　4、因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。

　　注意：一定要区分属于什么类型的纠纷，如果是运输合同纠纷，适用第3条规则；如果是和运输相关的侵权纠纷，适用第4条规则。

　　5、因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。

　　6、因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

　　7、因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地人民法院管辖。

　　8、在代位权诉讼中，债权人提起代位权诉讼，应当由被告所在地法院管辖，即次债务人所在地；在行使撤销权诉讼中，由被告所在地人民法院管辖。

　　注意：掌握特殊地域管辖确定的以下规定尤其重要：（1）除海难救助费用与共同海损引起的纠纷案件以外的其他各类纠纷案件，被告住所地人民法院均有管辖权；（2）密切联系原则是确定特殊地域管辖的重要原则，也就是说，与纠纷案件密切联系地点的人民法院对特殊地域管辖纠纷案件有管辖权。

　　三、地域管辖之其他

　　考点精解一：专属管辖

　　根据《民事诉讼法》第34条的规定，下列案件由法律规定的人民法院专属管辖：

　　1、因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

　　2、因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。

　　注意：这里要结合专门管辖，掌握海事法院的管辖。

　　3、因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

　　注意：如果在继承中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于不动产纠纷和继承遗产纠纷，就应当按照继承遗产纠纷的规则来确定管辖。

　　4、根据《民事诉讼法》第246条的规定，因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼,由中华人民共和国人民法院管辖。

　　注意：这里属于涉外纠纷的专属管辖，排除了外国法院的管辖。

　　考点精解二：共同管辖与选择管辖

　　原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。

　　1、民事诉讼中管辖权冲突的解决办法是由最先立案的人民法院管辖，与刑事诉讼法和行政诉讼法中的解决办法各不相同。刑诉法由“最初受理的法院”管辖，行政诉讼法由“最先收到起诉状的法院”管辖。

　　2、根据《民诉意见》第33条，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。

　　考点精解三：协议管辖

　　协议管辖是指根据双方当事人的约定确定的管辖。

　　1、符合下列条件：

　　（1）双方当事人必须以书面的形式进行约定；

　　（2）只能就合同纠纷进行约定；

　　（3）约定只能针对第一审法院的管辖，第二审法院不能由当事人以协议进行约定；

　　（4）协议管辖法院的范围只限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、合同标的物所在地法院；

　　（5）此协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖；

　　（6）根据《民诉意见》第24条，当事人协议不明或协议选择了两个以上可协议选择的法院管辖的，协议无效，所涉及的纠纷依合同纠纷管辖的规定来确定管辖法院。

　　2、根据《民诉意见》第23条，书面合同中的协议是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖的协议。

　　考点精解四：默示管辖

　　注意：（1）如果人民法院在审查立案阶段发现当事人之间存在有效的仲裁协议，人民法院应当不予受理，而告知当事人提请仲裁；（2）如果当事人起诉时没有申明仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人也应诉答辩的，即使在诉讼过程中被告主张有仲裁协议的，人民法院仍然应当继续审理。同时，应当将默示管辖和涉外诉讼中的应诉管辖区别开来。

　　第五节  裁定管辖与管辖权异议

　　考点精解一：移送管辖

　　1、移送管辖的条件

　　移送管辖需符合以下条件：

　　（1）移送法院已经受理案件；

　　注意：如果在法院受理之前发现本院没有管辖权的，应当告知原告向享有管辖权的法院起诉。原告坚持起诉的，裁定不予受理，而不是移送管辖。

　　（2）移送法院对案件无管辖权，或者发现其他有管辖权的法院已经先行立案；

　　（3）受移送法院对案件有管辖权。

　　2、移送管辖应当注意的问题

　　（1）移送管辖的次数只能一次。因此，受移送的人民法院即使认为对移送来的案件无管辖权，也不得自行将案件再移送到其他法院或者将案件退回移送法院，只能报请上级法院指定管辖。

　　（2）两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。

　　（3）管辖恒定问题。

　　考点精解二：指定管辖

　　1、指定管辖应掌握在哪些情况下需要指定管辖，应由哪个法院行使指定管辖权。具体包括：

　　（1）对案件有管辖权的人民法院因特殊原因无法行使管辖权。所谓特殊原因，包括法律上特殊原因，例如被告是该法院或者该法院的院长，也包括事实上的特殊原因，如法院因遭洪水无法行使管辖权。这里的上级人民法院指自己的上级法院。

　　（2）两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，且协商不成，由其共同的上级人民法院指定管辖。

　　（3）受移送的人民法院认为对移送来的案件无管辖权，只能报请上级法院指定管辖。这里的上级法院是指自己的上级法院。

　　2、管辖权争议的解决

　　管辖权争议属于几个同级人民法院对同一案件管辖权发生相互争夺，或者相互推诿。管辖权争议是司法考试经常涉及的内容，要注意以下几点：

　　（1）两个以上的同级人民法院对管辖权发生争议，首先要协商，协商不成的，再报共同的上级人民法院指定管辖。

　　（2）在此种情况下，上级人民法院既可能指定发生争议的几个人民法院中的某一个法院行使管辖权，也可能指定其他的人民法院行使管辖权。

　　（3）根据《经济审判规定》，在管辖权争议解决前，任何法院不得抢先裁决。对于抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销判决，并将案件指定由其他法院管辖，或者自己提审。

　　考点精解三：管辖权转移

　　1、根据我国民事诉讼法的有关规定，管辖权的转移有下列几种情况

　　（1）上调型。上级人民法院对下级人民法院管辖的案件，认为由自己审理为宜，而决定调上来由自己审理，从而使案件的管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院；

　　（2）下放型。上级人民法院对自己管辖的案件，认为由其下级人民法院审理为宜，而决定送交其下级人民法院审理，管辖权因此由上级人民法院转移至下级人民法院；

　　（3）上报型。下级人民法院对自己管辖的案件，认为需要由上级人民法院审理，报请上级人民法院同意后，管辖权由下级人民法院转移至上级人民法院。

　　2、管辖权转移与移送管辖的区别

　　管辖权转移与移送管辖虽然都属于裁定管辖，但是有四点不同：

　　（1）管辖权转移主要是在具有隶属关系的上下级之间进行管辖权的协调，以补充级别管辖，而移送管辖则是为了保证管辖权行使的正确性，主要补充地域管辖；

　　（2）管辖权转移中转移的是管辖权，移送管辖中移送的是案件；

　　（3）管辖权转移先前的法院依法律规定是有管辖权的，移送管辖先前的法院依法律规定是没有管辖权的；

　　（4）管辖权转移需要上级法院的同意或决定，而移送管辖不需要受移送法院的决定或同意。

　　考点精解四：管辖权异议

　　管辖权异议是指人民法院受理案件后，被告在答辩期间向受诉人民法院提出的认为受诉人民法院对受诉的该案无管辖权的意见或主张。

　　1、管辖权异议的条件

　　（1）管辖权异议应当由案件的当事人提出，一般由被告提出，也不排除在特定条件下原告的管辖权异议。

　　注意：第三人无论是有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，无论是判决需要承担责任的无独立请求权第三人还是判决不需要承担责任的无独立请求权第三人，都不能提起管辖权异议。

　　（2）管辖权异议应当在被告提交答辩状期间提出。在提交答辩状期间之外提起的，人民法院可以继续审理，这也不能作为二审法院发回重审的理由。

　　注意：管辖权异议的提出时间与提出回避不同，提出回避在开始审理时提出，开始审理后知道的，也可以在辩论终结前提出。

　　2、管辖权异议的程序

　　（1）对管辖权异议，法院应以裁定形式作出，不得以判决、决定形式作出。

　　（2）对该裁定不服的，可以上诉，而非申诉。注意：民事诉讼中有五种裁定可以上诉：管辖权异议的裁定、不予受理的裁定、驳回起诉的裁定、不予受理破产申请的裁定、驳回破产申请的裁定。

　　（3）在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理。