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[分享]2008年国家司法考试---民事诉讼法(财产保全和先予执行)

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  第一节  财产保全

  考点精解一:诉前财产保全和诉讼财产保全的条件

  1、诉前财产保全的条件

  (1)利害关系人与他人之间存在争议的法律关系所涉及的财产处于情况紧急的状态下,不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受到不可弥补的现实危险。

  (2)必须由利害关系人向人民法院提出申请。

  注意:不得由人民法院依职权采取。

  (3)必须由申请人提供担保。

  (4)申请的法院为财产所在地的人民法院。

  2、诉讼财产保全的条件

  (1)存在因各种主客观原因可能使人民法院将作出的判决难以或不能实现的情况。

  (2)在诉讼中由当事人向受诉人民法院提出申请,或由人民法院依职权决定。

  注意:涉外诉讼中,必须由当事人提出申请。

  (3)可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,人民法院驳回申请。这里财产担保不是必须的。

  注意:根据《合同法司法解释(一)》第17条,在代位权诉讼中,债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的,应当提供相应的财产担保。

  (4)管辖法院为案件的诉讼管辖法院。

  注意:根据《民诉意见》第103条,对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取财产保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定,应及时报送第二审人民法院。

  3、诉讼财产保全和诉前财产保全的区别

  (1)能否可以由人民法院依职权采取不同。
  (2)是否需要担保不同。
  (3)采取的时间不同。诉前财产保全,人民法院必须在48小时内裁定;而对于诉讼财产保全,情况紧急的,在48小时内裁定。
  (4)申请的法院不同。

  考点精解二:诉前财产保全的后果

  1、不起诉的赔偿管辖法院

  诉前保全措施采取后,利害关系人没有在15日内起诉的,给被申请人造成财产损失引起诉讼的,由采取诉前财产保全措施的法院管辖。
  注意:这是被告所在地法院没有管辖权。

  考点精解三:财产保全的范围

  1、财产保全限于请求的范围或与本案有关的财物。所谓请求的范围,是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。与本案有关的财物是指本案的标的物,可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。

  2、根据《民诉意见》第102条,人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权。

  3、根据《民诉意见》第105条,债务人的财产不能满足保全请求,但对第三人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的,由人民法院提存财物或价款。

  考点精解四:几种特殊的行为保全

  1、根据《著作权法》第49条,著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

  人民法院处理前款申请,适用《民事诉讼法》第93~96条和第99条的规定。

  2、根据《专利法》第61条,专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

  人民法院处理前款申请,适用《民事诉讼法》第93~96条和第99条的规定。

  3?根据《商标法》第57条,商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

  人民法院处理前款申请,适用《民事诉讼法》第93~96条和第99条的规定。

  第二节  先予执行

  考点精解一:先予执行的适用范围与条件

  1、先予执行的适用范围

  (1)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费的。这里简称“四费一金”案件。

  (2)追索劳动报酬的。

  (3)因情况紧急需要先予执行的。

  注意:根据《民诉意见》第107条,情况紧急需要先予执行的,有以下几种情况:1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;2)需要立即制止某项行为的;3)需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;4)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

  2、先予执行应当满足下列条件

  (1)由申请人提出申请。

  注意:人民法院不能依职权裁定先予执行。

  (2)当事人之间权利义务关系明确;

  (3)申请人有实现权利的迫切需要,即不采取先予执行措施将使申请人的生活或者经营受到极大困难;

  (4)被申请人有履行的能力;

  (5)根据《民诉意见》第106条,民事诉讼法规定的先予执行,人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。

  注意:在终审判决作出后执行前,是不能申请先予执行的。

  3、先予执行的范围

  先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。当事人申请先予执行,人民法院认为有必要让申请人提供担保的,可以责令申请人提供担保,当事人不提供担保的驳回申请。

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